近日，媒體曝光了某明星代孕棄養(yǎng)的新聞，曝光錄音中，“打也打不掉，我都煩死了”更加令人憤怒，進而引起了網友關于代孕行為的合法性的大討論。有網友認為，代孕滿足了現階段不孕不育人群的生育需求，目前我國生育率低下，人口老齡化加劇，允許代孕合法化在一定程度上能提高我國人口的出生率。同時也是我們民法中意思自治的自愿原則的體現，國家不能全面禁止代孕行為，而是應當正確管理。還有一部分網友則認為，代孕具有嚴重的社會危害性，我國除應當禁止代孕行為外，還應立法嚴厲打擊商業(yè)代孕，并有人大代表提出要將商業(yè)代孕寫入刑法，追究刑事責任，對此，央視也作了專題報道，并嚴厲批評代孕行為。

從法律的角度看，在我國代孕是不合法的，代孕協議屬于無效合同。根據衛(wèi)生部《人類輔助生殖技術辦法》，醫(yī)療機構和醫(yī)務人員不得實施任何形式的代孕技術，違法規(guī)定的可能受到警告、罰款等行政處罰，甚至還可能被追究刑事責任。這項規(guī)則限制的是違規(guī)從事代孕業(yè)務的個人和機構，那么代孕媽媽和委托代孕者所簽訂和合同效力如何呢?代孕合同是一種特殊的民事合同，民事合同有效，需要滿足以下三個構成要件，一是雙方當事人要具有民事行為能力;二是雙方當事人都是基于真實的意思表示;三是不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗。代孕合同的雙方當事人是否具有民事行為能力和意思表示是否真實在每個個案或者表現不同，但是每一個代孕合同都是違背了我國法律的強制性規(guī)定與公序良俗，我國《民法典》中規(guī)定了人格權不得放棄、轉讓或者繼承，器官買賣行為無效。人格權包括健康權、身體權等等，雖然代孕并不是器官的買賣，而更類似于器官的租賃，但是在十月懷胎與分娩的過程中，仍舊可能構成對身體權與健康權的侵害，且法律不允許將人身作為標的，同時，合同轉讓了母子之間的身份，而身份權不能隨個人意志任意轉讓，代孕合同因違反了法律的強制性規(guī)定無效。第二，我國長期以來的公共認知是集妊娠、分娩、血緣一體的為母，如若將妊娠、分娩與血緣分開，對親子的關系的認定也即將割裂，代孕行為實屬突破了道德的底線，代孕合同也違背了我國長此以來形成的善良風俗與公共利益，代孕合同也因違背了公序良俗而無效。

【例題】(單選題)代孕合同屬無效合同的原因是( )

A.違反了我國民法基本原則中的自愿原則

B.代孕合同一般有償，所以無效

C.違反了我國法律的強制性規(guī)定與公序良俗

D.我國是社會主義國家，在社會主義國家代孕合同均無效

【答案】C

【解析】A項，自愿原則是指民事主體按照自己的意愿參加民事活動，它屬于民法的基本原則之一，不屬于判斷合同有效的條件，即使?jié)M足了自愿原則合同仍然可能無效，我國民法的基本原則包括，自愿、平等、公平、誠實信用、守法公序良俗、綠色原則。A項錯誤

B項，代孕合同不論有償或者無償都是無效的，因為合同不能以人身作為標的，違反了法律的強制性規(guī)定。B項錯誤

C項，違反了法律強制性規(guī)定的合同無效，代孕合同是以人格權為標的進行約定的，人格權是不能夠作為合同的標的，人格權不能放棄、繼承或轉讓。公序良俗是指公共利益和善良風俗，代孕合同突破了倫理的底線，違背了公序良俗。C項正確。

D項，與題意無關，屬干擾選項，國家行政與合同的有效性不能一概而論，在我國，只要滿足了合同生效的要件合同均有效，代孕合同因違反了國家的強制性規(guī)定和公序良俗無效，不是因為國家性質而無效。D項錯誤。

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